Wagner Law Group: Fundos Climáticos, ERISA May Co

Um fiduciário pode utilizar fundos climáticos, desde que estes “servem igualmente” os interesses financeiros dos participantes.

O Wagner Law Group publicou uma carta de parecer jurídico descrevendo como e quando os fiduciários dos planos de contribuição definida podem considerar fundos “alinhados ao clima” nos menus de investimento. A carta foi escrita em nome da Impact Experience, uma organização sem fins lucrativos e defensora do investimento sustentável.

De acordo com a carta, as considerações jurídicas para os fundos alinhados ao clima resumem-se essencialmente à forma como um fundo considera os factores relacionados com o clima na sua análise de risco-retorno.

De acordo com os advogados da ERISA, se o fundo subordinar os retornos financeiros a benefícios colaterais, como o combate às alterações climáticas ou a redução das emissões de gases com efeito de estufa, então a sua inclusão num menu de investimento não é permitida pela ERISA: “Em nenhum caso um Plano DC pode subordinar fiduciariamente os interesses financeiros dos participantes do plano para outros objetivos.”

Contudo, se o fundo não subordinar os interesses financeiros aos interesses colaterais, poderão ser acrescentados factores relacionados com o clima, desde que a sua inclusão seja consistente com os deveres de lealdade e prudência para com o plano.

“Um fiduciário do Plano DC está autorizado a selecionar uma opção de menu para seus benefícios colaterais, somente se tal seleção for feita a partir de alternativas de menu concorrentes, onde o fiduciário do Plano DC tiver prudentemente concluído que tal opção de menu e suas alternativas concorrentes serviriam igualmente aos interesses financeiros de participante do plano”, afirmava a carta.

A expressão “servir igualmente” reflecte a linguagem encontrada na regra final do Departamento do Trabalho sobre ambiente, social e governação no que se refere à ERISA, finalizada em Novembro de 2022.

O DOL descreve o teste de “desempate”, no qual um fiduciário da ERISA decide entre dois investimentos, um com benefício de garantia e outro sem. De acordo com a orientação do DOL, o fundo com o benefício colateral pode ser escolhido se ambos “servirem igualmente os interesses financeiros do plano ao longo do horizonte de tempo apropriado. Nesses casos, o fiduciário não está proibido de selecionar o investimento, ou o plano de ação do investimento, com base em benefícios colaterais que não sejam os retornos do investimento.”

Embora esta regra enfrente dois desafios legais, é a regra que rege.

Diferentes tipos de fundos climáticos

Wagner descreveu três categorias de fundos alinhados ao clima: integração climática, foco no clima e impacto climático.

Os fundos de integração climática fazem ajustes aos riscos e oportunidades climáticas e normalmente não têm limites rígidos ou “avaliações” que excluiriam categoricamente certas métricas relacionadas com o clima. Estes fundos podem ser considerados pelos seus próprios méritos porque não subordinam os retornos financeiros a benefícios colaterais, uma vez que integram o risco climático como critério de retorno financeiro.

Os fundos centrados no clima utilizam os riscos climáticos como um “fator significativo” na seleção. Podem também apresentar rastreios positivos ou negativos que incluam ou excluam títulos que cumpram ou não cumpram determinados limiares relacionados com o clima. Semelhante aos fundos de integração, os fundos focados podem ser considerados pelos seus méritos, desde que “o fundo não aplique uma análise de investimento na busca de garantias ou outros benefícios não relacionados ao investimento, em detrimento dos investidores do fundo”.

Quando se trata de fundos focados, a consideração de alternativas é fundamental. Wagner recomendou que um fiduciário “investigasse alternativas de menu concorrentes que tenham estratégias de investimento convencionais e que sejam semelhantes ao Fundo Focado no Clima”.

Wagner observou que a ERISA não proíbe, por si só, triagens e compara fundos focados a fundos especializados, ou fundos que se concentram em um setor específico e são frequentemente encontrados em menus de investimento: “Fundos Especiais são rotineiramente considerados como opções de menu para Planos CD, e o recurso de triagem relevante é simplesmente avaliado pelos fiduciários do plano como um componente integral da estratégia de investimento do fundo especializado. De forma análoga, deveria ser permitido incluir Fundos Focados no Clima seleccionados de forma prudente nos menus do Plano CD.”